菲律宾联营体及合资企业法律风险防范

[本文转载自国际工程与劳务杂志，“走出去”导航网已获授权转载发布。]

由于菲律宾大部分行业对外资比例的限制，外国企业进入该市场须在当地寻找合适的合作方。文章通过梳理菲律宾对于联合经营及合资企业的法律规定，分析相关法律风险，并提出应对措施，供有意开发菲律宾市场的中国企业参考。 

合作模式分析 

一、对外资比例的限制法律规定 

《菲律宾共和国宪法》第十二章第二条规定：“一切公有土地、水域、矿藏、煤、石油和其他矿物油，一切潜在的能源、渔场、森林或树林、野生物、动植物和其他自然资源，都属于国家所有..国家可直接进行这类活动，或同菲律宾公民或其资本60%以上为菲律宾公民所有的公司或组织签定合作生产、联合经营或生产分成协议。” 

《菲律宾1991年外国投资法》第一条“定义”中，对外资投资限制清单第Q款中规定：“外资投资限制清单是指规定的一些经济领域，限制外国资本或外国公司持有最多不能超过40%所有权。” 

《第十次外国投资负面清单》附件A中，详细列明了各个行业对外资比例的限制，其中媒体、专业实践性行业（医药、放射性技术等）、资金本小于250万美元的零售业等11个行业不允许外资进入，私营广播媒体外资比例不能超过20%；私营劳务公司外资比例不能超过25%，广告行业外资比例不能超过30%；其余如采矿、土地拥有、公用事业运维等10个行业外资比例都不能超过40%。 

因此，外国公司要进入菲律宾市场，必须找到合适的当地合作方。 

二、合作模式分析 

外国企业与当地方的合作模式可统称为JV（Joint Venture）模式，但具体可以分为两种：一种是联合经营模式，即外方与菲方不成立法律实体，而是以组成联营体或联合体共同经营，风险共担、利益共享，一切以合同约定为基础；另一种是外方与菲方成立当地公司，外方持股不超过40%，按照菲律宾《公司法》、公司章程及股东间约定从事经营活动。 

菲律宾法律中，并没有对联合经营作出明确规定，其法律依据是菲律宾《民法》中第四册“义务及合同”（以下简称《合同法》）对于合同相关规定，《公司法》不适用于调整联合经营合作方之间的法律关系。其特点是对双方的约束较少，各自相对独立，但也容易出现违约、经营持续时间短等现象，且法律保障较少。 

合资公司作为法律实体，其法律关系受菲律宾《公司法》和《民法》共同调整。根据菲律宾法律规定及最高院案例判定，外方持股不超过40%的合资公司，其法律地位等同于菲律宾当地公司，除根据《第十次外国投资负面清单》对行业准入有限制外，其他方面与100%的内资公司没有区别。 

法律风险分析 

一、联合经营法律风险 

首先，对于有外资比例限制的行业，联合经营也必须遵守该规定。虽然菲律宾《合同法》中没有对外资限制作出规定，但具体到相关行业或领域则有法律法规的明确规定。比如在工程领域，对于政府项目，《政府采购法》规定外方与菲方联合执行项目，外国企业的合同份额不能超过25%（后通过政府采购委员会决议形式修改为40%）；且菲律宾《承包商执照法》规定在菲律宾从事工程承包，必须取得承包商执照，只有当地公司（包含外资持股不超过40%的公司）才能取得AAA及以下等级的承包商执照（AAAA及特殊承包商执照属于特殊情形，在此不论）。其他行业或领域也都对外资比例有相关限制，不能试图通过联营体的模式规避外资比例限制。 

其次，根据菲律宾《竞争法》规定，以联合经营或合资公司的模式进行金额或资产超过10亿比索的并购，必须事先通过菲律宾竞争委员会批准，否则将处以交易额1%-5%的罚款。 

二、合资企业法律风险 

合资企业最主要的法律风险仍然是股权架构风险。一般而言，外国投资方由于实力强，在菲律宾成立合资公司都希望能处于绝对控股的地位，出现了许多违反菲律宾法律的股权架构，以菲律宾公民代持及稀释菲方持股比例两种模式居多。 

根据菲律宾《反傀儡法》第一条规定：“宪法或法律赋予菲律宾或特定公民身份行使或享有的权利、专营权或特权，菲律宾或任何其他国家的公民允许将其姓名或国籍用于规避该规定的目的，任何从中获利的外国人，将被处以5年以上15年以下有期徒刑，并处以不低于其价值的罚款，但在任何情况下均不得少于5,000比索。” 

并且，菲律宾遵循判例法原则，2014年菲律宾最高法院受理了那拉镍矿开发公司诉莱德蒙矿业公司一案，并出具司法意见书，其中对那拉镍矿开发公司通过多层架构稀释菲方股份的做法给予了否定，对那拉镍矿开发公司的当地公司身份不予承认，最终那拉镍矿公司将外资股份转让给菲律宾当地公司后，才对其当地公司身份予以确认。 

因此，以上两种方式都是违反菲律宾法律的，中国投资企业应避免发生。 

三、违约风险 

菲律宾合作方违约分为两种，一是恶意违约，二是因为无力履约合同义务而违约。 

在联合经营的模式中，恶意违约出现的情形较多。比如笔者曾参与某中国公司与当地合作方联合投标某政府项目，投标前与菲律宾合作方商定双方分工，签订合作备忘录，但在递交标书前，菲律宾合作方却突然要求提高其合同比例及合同价格，最终导致无法达成一致意见而未能参与投标。 

无力履行合同义务的情况主要出现在合资模式中，且以共同进行项目开发的情形居多。比如某中国企业与菲律宾合作方共同开发某水电项目，双方约定由菲律宾合作方承担前期技术工作、开发权许可及相关审批，中方提供资金并承担工程总包，但由于菲律宾合作方实力较弱，既无法独立完成前期技术工作，也不能在规定时间内完成许可申请及审批，导致项目进度严重滞后。 

风险防范 

一、努力深耕，合法经营 

一方面，菲律宾法制健全，各个行业领域都有其相关的法律法规，中国公司在从事经营活动前，一方面要详细了解该行业领域的法律法规，向当地合作方或有经验的外资企业学习经验；另一方面，一定要聘请有该行业经验的当地律师作为自己的法律顾问，可以有效防范相关法律风险。 

另一方面，中国企业自身要牢固树立合规理念，做好长期深耕的计划，不能盲目短视，把“权宜之计”当做长久之计。比如前述的联合经营法律风险，以工程承包行业为例，据笔者了解，目前还有许多中国公司没有在菲律宾注册任何法律实体，也没有取得承包商执照，一直借用其他当地公司资质进行施工。由于菲律宾公司注册流程繁琐，取得承包商执照周期长，为开拓市场，借用资质可以在刚开始当做“权宜之计”，但这种行为会对业主及合作方带来极大的风险，也无法建设自己的品牌，不利于长久经营，中国企业应按规定注册公司并取得执照，合规经营。 

二、合资企业股权架构合法 

虽然菲律宾公民代持及稀释菲方持股的架构都不合法，但外国企业仍然可以通过拆分合资公司资产或直接控制项目资产等方式，达到间接控制合资公司的目的，这种架构既合法合规，也能达到外国投资方的目的。但在实践中，部分外国投资方仍然希望能完全掌控合资公司，根据菲律宾法律规定及相关判例，这都是不合法的。如果母公司要求必须绝对控股，也不愿与当地合作方合作，建议放弃菲律宾市场，在其他国家寻找机会。 

如果有意长期深耕菲律宾市场，建议中国企业向欧美、日本等外资企业学习，寻找有实力的当地合作方，严格按照菲律宾法律规定设计股权架构，合法合规经营。比如挪威SN电力公司，2006年与菲律宾当地电力开发商Aboitiz组成合资公司SNAP，SN电力公司持股40%，Aboitiz持股60%。SNAP参与了由菲律宾电力资产及负债管理公司主导的电站资产私有化竞拍，获得了马加特380兆瓦、安卜克劳105兆瓦以及宾佳140兆瓦水电站的所有权，并持续开发了一批水电项目，目前该合资公司经营良好，堪称菲律宾电力行业合资公司的典范。 

三、当地合作方违约风险防范 

1.重视对合作方的尽职调查 

当地合作方的选择至关重要，在与合作方签订协议之前，外国企业应当重视对合作方的尽职调查。外国企业要从其行业经验、财务状况以及诉讼历史三方面对合作方进行调查，如果其行业经验丰富、财务状况良好且无法律诉讼，那么该合作方存在恶意违约的可能性就很小。如果项目重大且时间允许，最好能委托当地律师事务所及会计师事务所，对合作方进行较为全面地尽职调查和评估。 

另外，中国企业也要避免对当地合作方的过度依赖，一定要根据合作方的能力分配工作。一般而言，中国企业的优势是资金、技术和项目经验，而当地合作方的优势则是渠道、关系和当地经验，双方的合作应当是优势互补、权责清晰，对于重难点工作需要一起努力，同进同退，才能合作顺利。 

2.重视经营策略 

对于联合经营的模式，尤其是外国企业与当地合作方联合投标的情形，由于投标时间紧，外国企业往往选择一家自己熟悉的当地公司组建联合体投标，当地合作方知道外国企业没有其他选择，这其实是为当地合作方恶意违约创造了条件。外国企业如果时间充裕，应该同时与三家及以上的合作方同时商谈，最终择优选择一家合作，即使一方违约，仍然可以选择其他方继续完成投标；如果投标时间紧，没有条件寻找其他合作方，那也应该给当地合作方造成同时与其他合作方在谈的假象，不能让对方知道他是唯一选择。 

3.重视与和合作方的协议签署 

总体来说，菲律宾人的契约精神较强，只要签订约束性较强的协议，恶意违约的情形较少。从实践中来看，当地合作方恶意违约的情形一般也都发生在双方没有协议或协议效力较低（如合作备忘录）的情形。因此，与当地方合作，不但要签署约束力强的协议，还应当设置违约条款，如违约方赔偿损失、对违约方进行诉讼等，对违约方的惩罚应当适当有力。中国企业间也应当增强交流，对于恶意违约的当地合作方相互通报，使其在中国企业圈子内被“拉黑”，避免其他中国企业再次受损。 

结语 

根据笔者了解，许多中国企业与当地合作方发生的法律风险，仍然是由于中国企业自身原因导致，要么是不重视菲律宾法律法规，要么是“刻意”为之。尤其是对于股权架构、准证注册（如承包商执照及其他许可）等法律风险，往往抱有侥幸心理，或寻找法律漏洞进行投机，这些都为长期的合法合规经营埋下隐患。归根结底，转变自己的经营思路才能建立起与当地合作方法律风险的“防火墙”，如果中国企业能将侥幸与投机心理转变成守住合法合规红线、将短期利益驱动调整为长期深耕细作、将即兴个人决定上升为科学调研决策，那么自然会找到志同道合的当地合作方，远离相关法律风险。 

本文所列举的当地合作方法律风险不能涵盖所有风险，其他如政策风险、经营风险、财税风险等也应当引起我国企业高度重视。 

（作者单位：中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司）