出海投资如何选择股东类型？

 [以下文章来源于微信公众号:投资法务研究 ，作者曾磊，本网已获授权转载]

  “一带一路”战略的推出，掀起了中国产业对外投资的热潮。根据中国商务部《2018年度中国对外直接投资统计公报》，截至2018年末，中国对外直接投资存量为19822.7亿美元，列全球第三位。该公报只统计国内企业对外投资的数据。然而，实践中存在大量国内自然人投资境外企业的情况。在已公开的A股上市公司对外投资信息中，就可以发现不少以自然人作为投资主体代表公司对外投资的案例。可见，以国内自然人作为投资主体，也是中国企业对外投资的一种常见的安排。那么，在对外投资的筹划中，选择以国内企业或者国内自然人为投资主体，究竟有哪些考量因素，应该如何取舍呢？

程序合规

目前，中国对境外投资的主要监管部门是商务部、国家发展和改革委员会（“发改委”）和国家外汇管理局（“外汇局”）。商务部令2014年第3号《境外投资管理办法》第二条明确，该办法所称的“境外投资”是指在中华人民共和国境内依法设立的企业对境外非金融企业的投资行为。国家发改委2018年第11号《企业境外投资管理办法》第二条也有类似的规定，即将境外投资限定为中国境内企业的对外投资行为。

根据以上两个办法，境内企业分别完成两个部门的对外投资核准或备案手续后，即可开展境外投资并办理后续手续（如外汇、海关等）。

商务部《境外投资管理办法》没有提及境内自然人的对外投资。发改委《企业境外投资管理办法》第六十三条规定：“境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。”根据该条，境内自然人可以通过其控制的境外或港澳台企业（特殊目的公司，即SPV）对境外最终目的地企业进行投资。相应地，国家外汇管理局对境内自然人通过境外SPV对外投资的外汇管理也作了明确规定。如汇发【2014】37号文《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》第三条规定，境内居民以境内合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。

境内自然人直接境外投资（即不通过境外SPV的投资）虽未被明文禁止，但无论是商务部、发改委或外汇局都没有对此出台具体的规定或操作细则。《个人外汇管理办法》第十六条规定：“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。”但是，由于没有明确操作细则，境内个人直接对外投资在现实中暂时是无法办理外汇手续的。于是，实践中有人采取地下钱庄汇款、分拆资金汇款等方式试图绕开监管的障碍。然而，这些做法都违反了我国的外汇管理制度，一旦被查获，相关个人将遭受相关处罚。例如，在外汇局2019年5月公布的外汇违规典型案例中，重庆籍彭某通过地下钱庄购买美元16笔汇往境外，金额合计超过1300万元人民币，违反了《个人外汇管理办法》第三十条，构成非法买卖外汇行为，被外汇局处以罚款96.85万元人民币；孙某利用34名境内人士的个人年度购汇额度，将个人资金分拆购汇后汇往境外账户，金额合计244.62万美元，用于境外投资等，违反了《个人外汇管理办法》第七条，构成逃汇行为，被外汇局处以罚款83万元人民币。除了罚款之外，外汇局还将违法个人列入“关注名单”，并将处罚记录纳入中国人民银行征信系统。

综合以上，从对外投资监管合规的角度而言，无论是中国企业或个人的境外投资，都建议采用企业作为投资的主体。对于个人投资者来说，建议先在国内设立一家企业，再通过这家企业办理对外投资手续；或者在境外设立一家SPV，再通过这家SPV投资到最终的目的地国家。不过，如果个人设立公司再对外投资的行为呈现任何以下特征，很有可能被监管部门认定为“境外投资行为异常情况”，导致项目无法获得放行：

• 成立不足数月的企业，在无任何实体经营的情况下即开展境外投资业务（“快设快出”）；

• 企业境外投资规模远大于境内母公司注册资本，企业财务报表反映的经营状况难以支撑其境外投资的规模（“母小子大”）；

• 企业境外投资项目与境内母公司主营业务相去甚远，不存在任何相关性；

• 企业投资人民币来源异常，涉嫌为个人向境外非法转移资产和地下钱庄非法经营。

税收待遇

企业或个人对外投资，在税收方面主要关注投资收益的税收处理。投资收益包括从境外企业或其他组织取得的红利、股息、利息，以及转让在境外企业或其他组织中的股权、股票和其他权益性资产所得。

从中国税法的角度，企业和个人投资者在对外投资收益上的差异主要在于所得税率和应纳税所得额的计算上。根据中国《企业所得税法》，来源于境外的投资收益（红利、股息、利息、转让财产所得）适用统一的企业所得税率，即25%。根据中国《个人所得税法》，个人从中国境外取得的投资收益适用20%的所得税率。

更大的不同在于应纳税所得额的计算。《企业所得税法》规定，企业的应纳税所得额等于企业每一纳税年度的收入总额减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额。而投资收益构成收入总额的组成部分。也就是说，企业的对外投资收益并不是全额计税，而是与其他应税收入加总，并减除各项可扣除的项目后再对余额计税，而该余额有可能低于投资收益的金额。《个人所得税法》规定，利息、股息、红利所得以每次收入额为应纳税所得额；财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。由于应纳税所得额（即计税的基数）的计算方法不同，尽管境外投资收益适用的个人所得税率低于企业所得税率，实际应缴纳的个人所得税却有可能高于企业就同等金额的收益需缴纳的税额。

至于投资收益在投资目的地国家的税收待遇，则取决于当地税法和适用的避免双重征税协定的规定。如当地税法和避免双重征税协定有不一致，则以对外国投资者较优惠的规定为准。以中资的热门投资目的地泰国为例，该国对境内主体支付给非居民企业或个人股息、红利征收10%的预提税（属于所得税的一种类型），对利息、资本利得（如出售股权所得）征收15%的预提税。该国与中国签订有避免双重征收协定，根据该协定，中国企业或个人从泰国企业取得的股息、红利的预提税率是10%，利息、资本利得的预提税率是15%。就这一点而言，中国企业与个人的对外投资没有太大差异。

无论是中国企业或个人，已在境外缴纳的关于境外投资收益的所得税税额，都可以从其在中国的应纳税额中抵免，从而避免双重征收。

资质要求

大部分的外国重大基础设施建设项目尤其是政府主导项目都对承包主体或供应商有资质、业绩、规模方面的要求。中国的承包商或供应商一般会在当地设立项目子公司作为承接项目工作的主体。在招标方的角度，如果项目公司是中国母公司的全资子公司，则该项目公司通常可被视同“继承”中国母公司的资质、业绩和规模，从而具备参与竞标的条件。反之，如果该项目公司的股东均为个人，则其资质、业绩或规模很难被招标方所认可。在投资优惠政策的申请方面也存在类似的问题。例如，泰国的投资促进委员会（BOI）在审查关于高科技项目的优惠审批时，往往会考察申请该项目的投资者是否拥有相关先进技术的所有权或许可使用权，如果该技术由外国公司掌握而项目的投资者是个人，则BOI会质疑该项目的可行性，除非由该外国公司与个人共同投资。

以国内公司作为投资主体也有助于提升境外企业的信用度。在中外合资项目中，当地的合资伙伴通常更愿意与有良好经营历史的中国企业组建合资公司，因为在信息不对称的情况下，企业被视为比个人更有实力对合资公司给予长期的资金、技术、人员等方面的支持。拥有资信良好的企业股东的境外公司更容易通过当地金融机构的审核，利于在融资方面争取更多的便利和优惠。当地的供应商、客户也更放心与外国母公司持股的当地子公司进行交易，而不用顾虑这家子公司是不是“皮包公司”。

关联交易

现实中，一些国内企业出于逃避外国监管的目的，在对外投资时不以国内母公司或其持股的关联企业作为投资主体，而以公司的员工、自然人股东或有其他关联关系的自然人作为境外子公司的直接股东。例如，一家中国安防产品企业，为了规避美国的反倾销税，将涉案产品的部分产能转移到泰国；在泰国设立生产基地时，安排其中国员工作为投资方，以使该泰国公司表面上与中国母公司互相独立，便于泰国公司的产品在出口美国时免遭反规避调查。这种安排实质上是一种股权代持。股权代持并不必然触犯法律，然而，如果在相关经济利益上处理不当，则可能产生“关联交易”或“利益冲突”方面的税务和法律风险。

虽然境外子公司的名义股东是个人而非国内母公司，但境外子公司开展生产经营所需的资金、技术、知识产权、融资担保、营销网络、客户等关键资源都来自国内母公司或其关联企业，按照公平原则，境外子公司所产生的经营收益也应最终归属于国内母公司，或者境外子公司至少应向国内公司支付合理的对价。但是，实践中常见的情形是，国内公司并未要求境外公司支付利息、许可权使用费等对价，而境外公司的收入也没有转给国内公司。由此产生三个方面的问题：

1、境外公司免费使用国内公司的资源从事与国内公司相同的业务并独占经营所得，涉嫌与国内公司的不正当竞争；

2、国内公司免费允许境外公司占有经营资源并独占经营所得，涉嫌向境外公司实施利益输送；

3、国内公司如果向境外公司收取资源使用费，将很可能构成关联交易，一旦费用标准与市场公平价格差异较大，则涉嫌利用转让定价避税。

不正当竞争、利益输送都损害了国内公司的利益，有可能引起纠纷和诉讼。例如，国内公司的小股东有可能提起派生诉讼，要求境外公司返还不当获得的利益；代持股权的员工拒不承认代持关系，企图占有境外公司的股东权益，国内公司不得不通过诉讼或仲裁进行维权等。如果国内公司是上市公司，利益输送还可能招致证监会的调查和处罚。如果税务机关认定国内公司与境外公司之间的转让定价不合理，税务机关将有权对相关的交易价格进行调整，并要求国内公司或境外公司按照调整后的应税所得补缴税款。

另外，日后国内母公司如果要对股权代持进行整改，例如将境外公司的股权改为由国内母公司持有，也会遭遇监管、税务、外汇等方面的麻烦。例如，国内公司需要办理对外投资核准或备案，个人需要缴纳股权转让所得的税款，外汇局可能对之前未办理登记的外汇汇出行为进行处罚等。

总结

对外投资是商业行为，使用什么主体开展投资也属于投资者的商业判断，旁人无权干涉。但是，选择不同的投资主体会遭遇不同的障碍、产生不同的风险，从而形成不同的投资效应。投资者应充分了解中国和投资目的地国的相关法律和国际协定，坦诚面对潜在的障碍和风险，充分权衡利弊后作出周全的决策。

（作者曾磊是资深投资律师，拥有二十年律师事务所和跨国企业实务经验，擅长绿地投资、企业并购、国际贸易、跨境投资等业务，曾在美国华盛顿的律师事务所和四大会计师事务所之一的泰国分部服务中国客户。）